A teoria e prática constitucional no Brasil abrigam soluções por sua originalidade havidas como “jabuticabas”. A exemplo do teto de gastos, objeto de emenda à Lei Fundamental no governo anterior, chefiado aliás, por professor de Direito Constitucional. Não se conhece algo parecido no Direito Comparado. Trata-se de matéria regulada por Lei Orçamentária.
Ultimamente vem se travando discussão doutrinária para saber quem é o guardião da Constituição, apesar de o artigo 102 da mesma dispor taxativamente ser competência do Supremo Tribunal Federal. O debate remonta ao século passado e envolve duas personalidades emblemáticas do mundo jurídico: Hans Kelsen, um dos formuladores da Constituição de Weimar. Criador no sistema continental da fórmula do Tribunal Constitucional, de natureza judicial, já existente no modelo norte-americano, adotada por Ruy Barbosa, na nossa primeira Constituição republicana, incialmente, de forma difusa, depois, também concentrada.
E o polêmico Carl Schmitt, cognominado de “jurista de Hitler”, por haver se filiado ao Partido Nazista, e nunca ter se penitenciado dessa condição. Era professor da Universidade de Berlim, e produtor de prolífica obra, abrangendo os campos da Ciência Política, da Sociologia e do Direito. Portador de invejável cultura e de inegável erudição, era respeitado mesmo pelos opositores, não obstante as suas confessadas ligações com o projeto totalitário de Adolf Hitler.
Schmitt, baseando-se em Hobbes, Maquiavel, adota a fundamentação sociológica da Constituição. Ela resulta da vontade da nação, encarnada na pessoa do Fuehrer, a quem por decisão política compete operar-lhe o controle, procedendo inclusive a suspensão de suas garantias.
Durante os anos da Presidência do Fuehrer Adolf Hitler as garantias constitucionais foram suspensas pelas superiores razões de Estado. É inquestionável, o líder nazista dispunha da maioria do apoio do povo alemão. A imprensa não era livre. Os partidos foram suprimidos, o Judiciário posto a serviço do Partido Nazista, tal como o soviético, no período de Stalin, estava submetido ao Partido Comunista, representante da classe operária.
A máquina da propaganda oficial desses governos passava para a população a ideia de que o paraíso na terra estava sendo construído na Alemanha e na União Soviética. Era a geração massiva do que hoje se chama de “fake news” atualizada pelas redes sociais e pelos robôs.
A fonte do Direito era a vontade política da nação ou da classe operária que por seus representantes deveriam exercer o controle constitucional. A fórmula liberal do tribunal constitucional judicial, defendida por Hans Kelsen era considerada ineficaz e ultrapassada.
Com a vitória dos Aliados, em 1945, e a derrota do nazi -fascismo, as Constituições advindas do pós-Guerra adotaram em sua maioria o modelo sustentado Kelsen, o ferrenho opositor de Schmitt. Em nossa Carta Constitucional ela se faz de forma difusa e concentrada.
Questões dessa natureza sempre retornam motivadas por contextos políticos ascendentes. As teses de Schmitt estão sendo rediscutidas, tal como a existência do Poder Moderador, suprapartidário, exercido pelo Chefe do Executivo. E há os que por convicção as defendem. Eles merecem a nossa consideração, jamais, o nosso apoio, semelhante ao seu ideólogo, o professor de Berlim.
Nesse embate há questão essencial que se deve indagar: qual o conteúdo do Direito? Com certeza, a Justiça, o supremo valor da ordem jurídica, qualquer que seja a sua filiação cultural, continental, anglo-saxônica, árabe, judaica, chinesa, neste mundo cada vez mais próximo e diverso. Nem o politicismo do jurista de Hitler, nem o normativismo de Kelsen. Propugna-se por um Direito cada vez mais comprometido com os superiores valores da dignidade do ser humano, que concorra de forma crescente para a construção de sociedades mais fraternas e justas. Lembrando, por oportuno, quem pensa o contrário, é também digno do nosso respeito.